最近，拜读了富勒的名作《法律的道德性》。他在该书中提出了法律的内在道德概念，即八项法制原则：一般性、公开地公布、非溯及既往、明确性、不矛盾、能够实现、稳定性、官方行动和法律的一致性，他认为具有内在道德的法律才为法律，否则，可能成为根本称不上是法的东西。富勒所指称的道德与一般意义上的道德明显不同，既不同于自然法的传统（尽管很多人将其归入新自然法学的派别），也不同于古代中国法意义上的道德。在这里，他更多地是以法律社会学的方法来思考法律与道德的关系，实质上是坚持了现代性法律的形式理性原则。法律和道德问题的争论由来已久，相关的论述可谓汗牛充栋，富勒的著述使我再一次陷入到对法律与道德问题的深思当中。于是我想以西方的法律与道德之争作为对照，结合中国的历史与现实，尤其是提倡法治这样一个背景下，就中国的法律与道德问题进行探讨。目的不在于对传统社会的法律与道德问题进行完整的描述，也不在于提供详尽的论证以达到普适的结论，而仅希望能够引发一些对法治建设有益的新的思考。
一、对西方社会法律与道德问题的梳理
古代西方社会中，法律与道德在很多方面是重合的。即使是有深厚知识性哲学传统的古希腊，其源远流长的自然法思想也可称之为“道德法”、“正义法”；其对社会的治理，也多诉求于道德正义和自然正义。而这正是自然法学派的思想源泉，该学派主张存在实质的法价值，即法对理性、公平、正义等道德要求的体现，法与道德有着千丝万缕的联系，法必须以道德为基础并与道德要求相一致。随着社会分工的发展，知识的分化，法律日益从道德中分离出来，成为一种体系化、逻辑化、专业化的现实知识和实证科学。相形之下，以往自然法的道德诉求，即依靠人性的良知与正义善德治理国家，则显得十分空泛和苍白。
以实证主义分析法学派为代表，主张法与道德相分离，至少并无必然的联系，法就是法，奥斯丁明确指出“法理学科学所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律”，是“主权者的命令”，完全排除了道德因素。而法律与道德的分离，以及西方近现代法治由自然法理念变为实体的制度性现实，靠的是一整套被韦伯称之为“工具理性”的法律术语、概念、规则、原则、逻辑、机制、技术、程序制度，它们排斥道德与人情的含混和随意，精致而严谨地构成了一个实体性的现实结构。法律与道德分离，以及法治在治理国家中至高价值与地位的确立，是西方社会从传统转为现代，从而实现文明飞跃发展的重要标志。
在西方现代法治确立中，法律与道德的分离，法治对德治的排斥与否定，是十分明显的。这已成为西方实现现代化的重要的制度性标志。但是，分离中也有统一。西方法治确立的道路，不光是一条现实主义、实证主义的发展道路，同时也伴随着人文主义运动的复兴和高涨，人类对真善美和幸福、自由等崇高理想的追求，对新道德与新伦理的张扬，这些都促使了法治形成。西方法治以工具理性为特征的形式主义的规则、程序、技术中，内蕴着独特的道德精神，这便是富勒所谓的“法律的道德性”，法律与道德在新的历史条件下又达到了统一。
二、对传统中国社会法律与道德问题的审视
中国古代社会是一个家与国、法律与道德、个人生活与公共生活浑然不分的特殊格局。《大学》里面说“家齐而后国治，国治而后天下平”。从家法到国家，家族秩序与社会秩序的联系中，我们可以说家实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位之内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。因此，中国古代社会可以称之为身份社会，身份社会靠什么来维持秩序呢？那就是伦常，因而中国古代的法律是伦理法律。国法必须符合伦理，必须要戴上道德的面纱，才可能获得实行的基础。
在中国古代，有模糊道德与法律界线或者说以德代法的倾向。人们往往指出，中国人缺乏法律，这只是表层的现象，其实，中国古代不谈法律治国，那是因为传统礼制本来就是国家意志的体现，就具有法律的功能而成为了准法律。支配中国法律思想主流的是儒家的融礼于法、礼法合一、德主刑辅的道德礼教型法律观。这种法律观认为，维持社会生活的主要手段是礼教以及道德。所以情况往往是，儒家的道德律令具有法律的同样效应，违背了礼就是触犯了法律，犯了法的人就是犯了伦的人。
此外，儒家从人性本善的思想出发，认为民可教、可化。社会秩序亦可建立于统治者道德人格的感召力量之上。这样一来，政治便道德化了。中国古代早期文献中的“德”大多体现于政治领域，大多与政治道德相关。“为政以德，譬如北辰居其所而众星共之”。为政者应当是贤良仁人善士，品德端正，操守高尚，富有人格魅力，得民心，安社会。仁者居于高位，由内圣而外王，其身正，不令而行。因而有“君子之德风，小人之德草”之说。儒家更是把“德”作为最高的治国理念，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。结果是，政治之安定，并非经常在法律及经济上求改革；而有赖于支持儒家思想，由家族社会之安定性所促成。
但是把法律与道德混为一谈，强调政治之道德化，具有明显的局限。最大的危险便在于这种“德治”极容易嬗变为“人治”。由于早期的“德治”所关注的焦点是治者本人，强调“贤人政治”，看到的是君主在社会政治生活中的作用，因而，它就潜藏着一种蜕变为人治的可能。而中国古代社会政治生活中由
黑格尔在谈到古代东西方文化差异，尤其是社会国家治理方面的差异时认为：西方道德的本质规定体现在法律的制定以及公民法律体系中，道德是作为一种精神在法律领域发挥作用，而不是一种单纯独立自存的东西，即，道德并不作为一种独立的规范直接在社会国家政治生活中起作用。但是在中国，道德义务本身就是法律、法规、命令的规定。在这里，他一针见血地揭示出了东方古代社会是一个德法浑然一体、以德代法的“德治”社会。中国古代虽然也有法律，也曾有丰富的法典条文，如奠定中华法系基础的《唐律疏议》。但是，正如《唐律疏议》最大的特点是“一准乎礼”一样，这恰恰反应了古代中国法律在实质上依附于、从属于、服从于道德，它不仅要从伦理道德那里获得自身存在的合理性根据，更重要的是它必须时时刻刻以道德伦理来解释自身，时时刻刻得化自身为伦理道德。正是在这个意义上，中国古代社会的法律是完全不能与西方近代以来的法制相提并论，从而也完全不能适应现代社会对法治的需求，这也可能是中华法系消逝的真正原因。
三、法律与道德问题的当代解读
中国古代“道德与法律的作用呈现出一体化趋向，共同承担着对封建统治的维护与稳固，中国两千多年的封建社会超稳定结构的形成与其强大的伦理型法文化具有根深蒂固的内在联系。”而在西方，实在法对自然法的追求和实践无非是使实在法具有更加高尚的道德追求，以成就更加广泛的社会基础。因为道德所主张和倡导的，往往成为法律价值追求的目标，道德所否定的大多亦为法律所贬斥。现代社会，我们提倡法治，但是法治依然离不开道德。即使像法治相对发达的美国也出台了《从政道德法》，意大利也出台了《道德法典》，尽管其表述和创造空间是法律的，但其内涵却是道德的。这说明法治不仅是一种外在法律制度，更是一种内在价值追求，建立法治国家绝不能脱离道德的充实和引导。
法律和道德相互作用，道德作用于法律，分别体现在立法、执法、守法上。首先，立法活动需要道德指引。道德是立法内容的重要渊源，在立法过程中，必须充分考虑道德因素和道德标准，以适当形式将道德的根本原则、主导内容法律化。道德也是制定法律的指导思想，立法决不能违背正义观念、公共利益和其他道德基本原则，否则即是恶法、坏法。其次，执法主体的道德能力保证。执法者是否拥有和法律相适应的道德观念，影响着法律的执行，这一点特别体现在自由裁量权的运用上。执法主体具体适用法律规范的行为，代表了正义、公平、秩序的道德观。执法主体需要有良好的法律职业道德，具有可行的道德能力保证，才能够在履行法律职务过程中忠于职守、廉洁公正。再者，守法心态的道德制约。守法是一种道德义务，大多数社会成员并不仅仅是因为法律的强制力而守法，在许多情况下是由于他们的道德习惯而守法。健康的守法心态，是社会道德要求在人们心理上的反映和积淀，其实质内容主要是对法律遵守的义务感和对违反法律的羞耻心。
今天，我们在提出“依法治国”之后，仍然提倡“以德治国”，这是对我国政治文化传统的继承与发展。从某种意义上说，我们是在回归我们的传统“道德”，但这种回归，绝不等同于重复、照搬照抄，我们抱着一种批判继承、弃糟取精、综合创新、古为今用的态度。我们有所选择，我们存真去伪，我们是从我们的根里面挖掘有益的养分。我们所提倡的“德治”绝不意味着对法治的轻视或放弃，在现代化建设过程中道德作用的加强并不意味着法律作用的削弱，二者之间不存在此消彼长的关系；在法治背景下提倡“德治”也绝不会向人治倒退，但仍然要提防个别情况下人治的可能。因而，我们在提倡“德”时必须先完成道德的现代转型。一方面，要把握道德的限度，在法与德的实践层面，应严格区分法律与道德的界限，维护法治权威，弘扬道德风尚；另一方面，避免道德之煽情，防止专制、垄断，我们曾因此而深受其苦，这样的例子也不胜枚举，也许现在还继续发生，因为历史总是在重复自己。
四、法律与道德问题的现实启迪
中国的传统是道德化的法律，以道德为本位，将法律纳入基本道德规范系统；而西方发展出来的是法律道德化，以法律为本位，一件事是否道德取决于其是否合法。这是各自延续了几千年的文化与社会传统，今天这两个不同的传统之间相互简单地抄袭引用是不可行的，必须寻求法律与道德之间的和谐，把中国传统道德与产生于西方但已逐步成为国际普遍接受的现代法律之间的矛盾在中国新的社会场景中妥善地予以协调，这才是我国法治建设的真正基础。
道德作为我们的传统无所不在，这是我们全部文化的根本特征。我们谈依法治国，提倡法治的理念，这是从西方引进的。但我们同样也提倡“以德治国”，因为我们认识到德乃中国人的传统，脱离了传统来谈治国就像是无根之木，无源之水。我们意识到，法治中的“法”是以道德为基础的，法治是一种人化的道德需要，人类社会道德的普适性成为制定法律的基础。成熟的法治秩序与道德习惯血脉相连，法治社会不是在割断传统的白纸上描绘出来的。对于现代中国人来说，过去的传统并不只是以往的记忆，它还是今人的生存背景。
当然我们还须明白，道德不是无所不能的。对于我们而言，传统文化既是巨大的遗产，又是沉重的包袱。古代中国把道德引入政治、使政治道德化的做法，恰恰是今日中国实现政治现代化在观念上的巨大障碍。时至今日，中国的民众不是仍旧时常表露出他们对清官的爱戴之情吗？人们不是还习惯于把制度问题归结为思想作风问题，进而在人心上下功夫吗？很少有人认识到，制度总是不解决，思想作风问题也解决不了。这些都是值得我们反思的。
然而，人类任何一种制度设计都隐含着危机和难题，包括法治。我们要呼唤和追求法治，但不能仅仅停留在法治，还要运用各种理论来健全法治。其实，我国距法治国很远，距法治则更远。我们经常看到报上说某某领导批示为上访的民众伸张了正义。信访制度的存在从某种程度上来说恰恰反映了我们制度之不健全，人民不能通过制度给他设计的途径获得正义，而靠官员的权力来干涉制度的运行，弥补制度之不足，但是不可能每一位想伸张正义的人都能得到官员权力的救济，因而，我们必须完成的是向法治国的进化。
所以，我们需要从我们的本土资源中挖掘法治的生存土壤，寻找合理的养分，从而使法治长成参天大树。我们甚至可以提倡以知识治国，以善治国，以正义治国，只要是有利于法治建设的，都是可行的。我们应采取宽容开放的姿态去看待各种有益的理念。唯有宽容，才会激扬理性的光芒，才有时代的进步，才能产生多元的法治理论。因为没有哪一种单一的进路，能够捕获法治的复杂性，也没有哪一种理论可以自诩为真理，真理永远不是唯一且固定不变的。宽容、多元、开放才能达致和谐。最终，我们可能无法寻找到最好的制度，但是沿着这条进路，却是正确的方向。