湖南省常德市中级人民法院
民事判决书
（2021）湘07民终28号
上诉人（原审被告、反诉原告）：常德市同路者建材销售有限公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪街道办事处汇金社区常德大道3509号居委会嘉美二期3栋123-124号。
法定代表人：陈凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董志勇，湖南天迪律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘红伟，男，1975年2月17日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：林江，湖南悦凌律师事务所执业律师。
上诉人常德市同路者建材销售有限公司（以下简称同路者公司）因与被上诉人刘红伟承揽合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
同路者公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案全部诉讼费用由刘红伟承担。事实与理由：1.一审判决认定50 000元油卡属于预付款，无任何法律依据。同路者公司购买的刘红伟50 000元油卡，已经支付了相应的对价，即便没有付款，也只能说明双方存在该笔油款的债权债务关系，刘红伟可据此向同路者公司主张权利，该油卡与案涉合同无任何关联。该收据的形式与合同有关的业务往来不同，合同定金、电器款等采用森美公司的专用收款收据，而该油卡使用的是普通的收款收据，与涉及的定作合同收款收据明显不同，说明与合同无关；其次，同路者公司收到油卡后已经支付了相应款项，收据只说明收到油卡的形式，即使同路者公司没有支付其款项，刘红伟可主张要求同路者公司支付油卡款，但与本案的定作合同没有关联；2.一审判决没有查清本案事实，认定刘红伟行使任意解除权解除合同有效，其依据不足。定作人虽有任意解除合同的权利，但在定作合同中承揽人已完成大部分定作工作的前提下，定作人将不能任意解除合同。本案中，同路者公司自签订合同之日起即积极从事定作工作，在第一时间在刘红伟房屋处实地测量，为其房屋橱柜量身打造设计图纸，并按刘红伟实地测量的数据向台山市森美家居中心量身订购，只待其室内装饰完成，订购橱柜即可安装，因此，定作工作已经大部分完成，且产品均是按刘红伟室内尺寸定做，同路者公司的工作其实已经完成。在承揽人已经基本完成定作任务的情形下，定作人不应再任意解除合同；3.即使一审判决认定刘红伟可以解除合同，但也应按照法律规定赔偿同路者公司的损失。根据法律规定及双方签订的《森美厨柜订购合同》第二条第一款明确约定：如果由于客户自己原因要求退单的，定金恕不退回。现刘红伟行使任意解除权要求解除合同，根据定金罚则，定金依法不予退回，且法院应当向同路者公司释明，若刘红伟解除合同对其造成损失的还可以向其主张损失赔偿权利，一审判决认定刘红伟的任意解除权，却对解除合同的解除方的法律责任又丝毫不提，其判决明显有悖于法律规定，一审判决同路者公司退还125 000元的合同定金，不仅明显违反了法律规定，也违背了合同约定。
刘红伟辩称：1.一审判决认定50 000元油卡属于预付款符合客观事实，刘红伟与同路者公司除案涉经济往来外，没有其他经济往来，且从收条载明的内容来看，收款系发生在签订案涉合同当月，款项用途亦涉及“森美全屋定制”，收条系同路者公司出具，且载明的收款人亦是同路者公司，同路者公司辩称已经支付了相应价款，但没有任何相关证据予以证明；2.一审法院认定事实清楚，刘红伟解除案涉合同合理合法，同路者公司应向刘红伟退还案涉全部款项，并支付损失费。首先，刘红伟解除合同有明确的法律依据，根据法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，其次，合同的解除不可归责于刘红伟，本案不存在刘红伟滥用解除权的情形，刘红伟解除合同系因为同路者公司作为承揽人不具备完成案涉全屋定制工作的能力和技术，刘红伟据此解除合同具备合法性、正当性，同路者公司依法承担相应责任，再次，同路者公司至今没有提交符合双方的设计图纸，没有按照合同约定的方式确认各项工作数据，更不用说完成安装工作，其工作并未完成，最后，刘红伟在发现同路者公司在工作能力方面存在问题后，多次进行沟通，在发现同路者公司确实不具备相应的工作能力、不能完成案涉承揽任务之后，及时向同路者公司发出了解除合同通知，此外，定制项目还没有确定尺寸，案涉合同项下产品尚未生产，并未给同路者公司造成损失。3.一审判决在认定案涉合同解除后未针对同路者公司上诉所诉称损失进行处理有事实和法律依据，一是现有证据不能证明刘红伟解除合同已造成同路者公司损失，二是同路者公司没有向一审法院提出赔偿的诉讼请求，其对该权利已作出处分，一审判决据此未针对损失进行处理符合法律规定。
刘红伟向一审法院提出诉讼请求：1.确认刘红伟与同路者公司于2019年9月12日签订的《样板间协议》及《森美橱柜订购合同》已于2020年6月14日解除；2.同路者公司立即向刘红伟返还定金125 000元、预付款130 000元，并赔偿返工损失2000元，以上共计257 000元，并支付资金占用期间的利息损失（以应付款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从合同解除之日起计付至全部款项支付完毕之日止）；3.同路者公司承担本案全部诉讼费用。
同路者公司向一审法院提出反诉请求：1.判令双方继续履行2019年9月12日签订的《样板间协议》及《森美橱柜订购合同》；2.刘红伟承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2019年9月12日，同路者公司（甲方）与刘红伟（乙方）签订了《样板间协议书》，合同约定甲方选择乙方位于常德市柳叶湖保利小区P1-102号房屋制作森美样板间，甲方应根据乙方的合理要求、保证时间、保证质量为乙方完成全屋定制制作、安装、保修；合同第三条约定，乙方在价格协议书生效后，即可享受甲方为乙方所订产品的价格优惠，乙方有权检查样板间的质量情况，并有权要求甲方对质量不合格的地方进行整改；合同第四条约定，乙方需在安装结束后，必须积极配合甲方满足甲方来访客的参观要求，乙方有义务配合甲方在样板间内的企业宣传、客户调查、咨询、样板间征集等工作；合同第五条约定，甲、乙双方若发现对方的行为严重违反本协议条款，严重违背商业法律和道德，或严重损害对方利益，可以书面形式终止本协议，必须提前一周书面通知对方，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的直接经济损失。同日，双方签订了《森美橱柜订购合同》，订购产品价款为620 000元，合同约定，如果由于刘红伟自身原因要求退单的，定金不予退回。设计方案、产品尺寸、材料、数量、规格、颜色等产品内容，详见双方签名确认的《森美橱柜定制明细表》、《生产设计图纸》为准，刘红伟在支付100%货款后才安排生产，货款必须在产品生产前付清。
上述合同签订后，刘红伟向同路者公司支付了森美全屋定制定金125 000元、电器全款80 000元及以油卡形式支付的预付定制款50 000元，由同路者公司出具了三张收据，金额合计255 000元。2019年9月21日，同路者公司向案外人台州市森美家居有限公司支付50 000元定金，用于特殊材料及进口TEKA电器的库存预订等。2020年5月28日，同路者公司法定代表人陈凯在《关于保利P1-102工程餐厅整改项目费用确认单》、《关于保利P1-102工程厨房整改项目费用确认单》上签名，确认森美全屋定制因前期主材定位不准确，导致装修工程返工延工，同路者公司愿意承担整改费用2000元。2020年6月14日，双方因履行合同发生争议，刘红伟向同路者公司法定代表人陈凯发送微信，要求解除涉案合同并退还已支付款项，陈凯不同意解除合同并要求继续履行合同，双方协商未果，遂诉至一审法院，提出前列诉讼请求。
另查明，同路者公司系案外人台州市森美家居有限公司在常德的经销商。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，本案中，当事人签订的《样板间协议》及《森美橱柜订购合同》，同路者公司根据刘红伟的要求，定制橱柜、电器并安装交付，双方构成承揽合同法律关系，刘红伟为定作人，同路者公司为承揽人。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。根据上述法律规定，刘红伟解除涉案合同系行使法律赋予的任意解除权，合同自通知到达同路者公司法人代表陈凯时解除，故刘红伟要求确认双方签订的《样板间协议》及《森美橱柜订购合同》已于2020年6月14日解除的诉讼请求，予以支持，对同路者公司要求继续履行合同的反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的实际情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《森美橱柜订购合同》明确约定甲方支付协议货款100%后才安排生产，货款必须在产品生产前付清，刘红伟尚未付清货款，产品尚未生产，但同路者公司为履行合同，满足刘红伟的定作要求，进行了设计、制作图纸、预定材料和电器等工作，投入了人力物力，刘红伟要求解除合同并不能免除其承担相应的赔偿责任，因同路者公司的反诉请求系要求继续履行合同，未针对损失主张权利，本案不对同路者公司的损失进行处理，同路者公司可另行主张权利。合同解除后，刘红伟订购的橱柜尚未完成安装交付，刘红伟要求退还定金及预付款的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。刘红伟要求同路者公司支付资金占用期间的利息损失，无合同和法律依据，不予支持。同路者公司主张刘红伟支付的价值50 000元油卡，不属于预付款，系同路者公司在刘红伟处购买，但未提供相关证据证明双方买卖关系成立或其他经济往来，且收条出具的时间在涉案合同签订的当月，收条说明栏载明“森美全屋定制”，该款项系刘红伟以实物形式支付的预付款，对同路者公司的该辩称不予采纳。判决：一、被告（反诉原告）常德市同路者建材销售有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）刘红伟退还定金125 000元及预付款130 000元，并支付装修整改费用2000元，合计257 000元；二、驳回原告（反诉被告）刘红伟的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）常德市同路者建材销售有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5156元，减半收取2578元，反诉受理费1289元，共计3867元，由常德市同路者建材销售有限公司负担。
二审期间，刘红伟提交了森美全屋定制常德店现状照片1张，拟证明森美全屋定制常德店于2020年9月左右关闭，其不具备相应的业务能力，不能开拓常德市场，其关店必然导致履约能力进一步下降甚至完全丧失履约能力。经质证，同路者公司对该份证据的合法性、关联性、及证明目的均不予认可。本院认为，因同路者公司对该份证据不予认可，且一张照片无法证明该店是否已经关闭，是否具有履约能力，故对该份证据不予采信。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
另查明，双方在全屋定制工作的过程中为是否具有准确的施工图纸、前期主材全屋定制定位不准导致返工、色卡的选择等问题发生分歧。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案的50 000元油卡是否属于预付款；二、刘红伟是否可以要求解除合同；三、刘红伟是否应当赔偿同路者公司的损失，125 000元的合同定金是否应当予以退还。
关于焦点一、首先，涉案50 000元油卡的收据系同路者公司出具，盖有同路者公司财务专用章，该收条说明栏载明“森美全屋定制（油卡）”，出具时间为2019年9月30日，系双方合同签订日2019年9月12日之后，且该证据系由刘红伟向一审法院提交，故从证据形式可判定与案涉合同具有关联性，同路者公司上诉称“其已经支付了相应的对价，即便没有付款，也只能说明双方存在该笔油款的债权债务关系，”但未提供相关证据证明双方债权债权关系成立或有其他经济往来，故一审判决认定该款项系刘红伟以实物形式支付的预付款并无不当。
关于焦点二、本案争议的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，应适用当时的法律。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。本案中，结合双方微信聊天记录、合同履行情况以及合同约定：“刘红伟在支付100%货款后才安排生产，货款必须在产品生产前付清。”刘红伟并未付清全部货款，涉案的全屋定制工作并未交付及安装，承揽人并未完成定制工作，刘红伟据此主张任意解除权符合法律规定，本院予以支持。
关于焦点三、《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。刘红伟解除承揽合同，应当依法赔偿同路者公司的损失。因同路者公司在一审中的反诉请求系要求继续履行合同，未针对损失主张权利，故一审判决未对同路者公司的损失进行处理并无不当，同路者公司可另行依法主张。合同解除后，刘红伟订购的橱柜尚未完成安装交付，刘红伟要求退还定金及预付款的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。
综上所述，同路者公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5156元，由常德市同路者建材销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 丕 国
审 判 员 樊 英
审 判 员 刘 宇 学
二O二一年三月二十五日
法官助理 钟 玲
书 记 员 黄 宇 洁
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。